Saturday, November 10, 2012

Manual de Derecho Comercial, de Balzac (II) [o sobre "Desahucios" y pedagogía social]

Honoré Balzac (1842), por Louis-Auguste Bisson (Daguerreotype)

El debate en seminario sobre cuestiones suscitables tras la lectura de la diez lecciones de Derecho Comercial de Balzac [El Arte de no pagar sus deudas y de satisfacer a sus acreedores sin gastar un céntimo en diez lecciones, o Manual de Derecho Comercial para uso de gente arruinada, deudores, desempleados y demás consumidores sin dinero], pronto desembocó en la valoración de las circunstancias relacionadas en la presente situación judicial y social con los “desahucios hipotecarios”. El intercambio de opiniones fue activo y entiendo que positivo en el marco de una Facultad de Derecho.

En este sentido, creo que para LA FE EN EL TRIUNFO DEL DERECHO, de la que ya nos habló Ihering, son tiempos de comprensible desesperanza, de desconsuelo y, más que nada, de notable desconocimiento.

Trataré de ordenar en esta segunda entrega algunas cuestiones que pueden inducir a que el desconocimiento de la materia jurídica en debate sea mayor de lo razonable, con indudables repercusiones en el estado de opinión pública.

Me impulsa a hacerlo no tanto el prurito de una solvencia incondicional –que en absoluto me reconozco– como el deseo de no sustraerme, en tanto que jurista y docente, al deber de ofrecer una contribución social desde el conocimiento, aun si limitado. Porque creo que el docente en Derecho –pero también (y hasta quizá antes) el legislador– debe hacer pedagogía social. Este compromiso de lealtad social –además de institucional con la Fe en el Triunfo del Derecho– inspira las siguientes notas.


A) “Desahucios” y Derecho a la Vivienda
¿Puede oponerse el Derecho a la Vivienda a un “Desahucio”?
Tomemos los arts. 24 (sobre la tutela judicial efectiva) y 47 (sobre el derecho a la vivienda) de la Constitución española de 1978 [“Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos”]; el art. 25.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [id est: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”], además del art. 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) [“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento”], así como las Observaciones Generales del Comité DESC (Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales) de Naciones Unidas, en particular Observaciones General núm. 4 (derecho a una vivienda interpretando el párrafo 1 art. 11 del Pacto: http://www.escr-net.org/docs/i/428687) y Observación General núm, 7 (sobre ‘El derecho a una vivienda adecuada’ y en especial respecto de la prevención de “desalojos forzosos” http://www.escr-net.org/docs/i/428701, con específica referencia a la utilización y alcance de la expresión “desalojos forzosos”. Vid. punto 3: definido como “como el hecho de hacer salir a personas, familias y/o comunidades de los hogares y/o las tierras que ocupan, en forma permanente o provisional, sin ofrecerles medios apropiados de protección legal o de otra índole ni permitirles su acceso a ellos. Sin embargo, la prohibición de los desalojos forzosos no se aplica a los desalojos forzosos efectuados legalmente y de acuerdo con las disposiciones de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos”).
Pues bien, de la lectura de cualquiera de tales preceptos, y de todos en su conjunto, sumada a la del art. 25 del Estatuto de Andalucía, no cabe concluir que exista un derecho “fundamental” a la vivienda directa e individualmente exigible por los ciudadanos. Así, es paradigmático –y aquí lo citaré expresamente por evidentes razones de proximidad territorial– el dictamen elaborado por el Consejo Consultivo de Andalucía, "guardián de la autonomía institucional", a consulta realizada por la Junta, resolviendo en octubre de 2008, que el Estatuto de Andalucía no recoge «directamente» la posibilidad de particulares de «exigir» el derecho a la vivienda, «salvo que lo determinen las leyes del Parlamento andaluz» (lo que en ningún momento ha sucedido, precisaré). De modo que el art. 25 del Estatuto de Autonomía de Andalucía –se dice– «consagra un deber de favorecer, esto es crear las condiciones favorables para el ejercicio del derecho», de donde «no se garantiza la titularidad de una vivienda», sino «el derecho a acceder a esa titularidad creando las mejores condiciones para ese acceso». Y es más, el Consejo Consultivo de Andalucía, sutil siempre en todos sus pronunciamientos, discrimina entre la promoción de vivienda pública y la obligación recogida en el Estatuto de promoción pública de vivienda, declarando que no hace «exigible» que sean los poderes públicos los que asuman la prestación, «aunque ello no pueda descartarse como legítima opción política». Agregando para terminar que la Administración andaluza si bien se encuentra obligada a destinar una partida de su Presupuesto a la promoción de vivienda «en la medida en que viene obligada la promoción pública de la vivienda», no lo está a reservar para ello una cuantía mínima, «sino que ella dependerá de las posibilidades reales del sistema» [Dictamen 530/2008, de 1 de octubre, relativo a la consulta facultativa de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio, sobre competencia y obligaciones de las distintas Administraciones Públicas en la promoción pública de vivienda (pp. 158-175), disponible en: http://www.juntadeandalucia.es/consejoconsultivo/detalle_contenido.jsp?id_contenido=201&seccion=41&padre=41].
¿Podremos, entonces, vincular Derecho a la Vivienda a “Desahucios”? La respuesta es sí, pero no en el sentido de responder a éstos esgrimiendo aquél.
Lo que sí se hace posible, en todos los sentidos (incluido principalmente el jurídico), es expresar los problemas que el “Derecho a la Vivienda” ha encontrado desde la promulgación de la Constitución de 1978 para, de acuerdo a las condiciones estructurales del mercado de suelo, hacerlo efectivo. Y esos problemas se refieren a la escasez de oferta y efectiva disponibilidad de terrenos para construir viviendas públicas, así como al debilísimo sistema de ayudas y desgravaciones fiscales particularmente destinadas a sectores de población con menor renta. Por tanto, si alguna relación puede establecerse entre Derecho a la Vivienda y la actual situación de “Desahucios” sería aquella que destaca la inoperancia de las Administraciones Públicas en la configuración de un marco jurídico-económico capaz de permitir el efectivo ejercicio del Derecho a la Vivienda en los propios términos en que ha sido definido.


B) “Desahucio” y Ejecución hipotecaria

Creo que se está generando una confusión jurídicamente inaceptable. El desahucio produce el “lanzamiento”, no el “desalojo”, que es el efecto de la ejecución hipotecaria. El lanzamiento es, en suma, el acto de ejecución derivado de las demandas de desahucio por “por falta de pago de rentas o cantidades debidas” (art. 440.3 LECv y supuestos de enervación art. 22.4 de acuerdo con el art. 437.3, ambos de la misma Ley,), cuya fecha puede solicitarse desde la admisión a trámite de la demanda. La incomparecencia del demandado, apercibido de ella, permitirá declarar el desahucio sin más trámites. En lo demás, en la resolución de admisión de la demanda se fijará día y hora para que tendría lugar el lanzamiento, al que se procederá siempre antes de un mes desde la fecha de la vista. Del resto, véase La Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal (http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l37-2011.html ), en lo que –haciendo desaparecer el juicio verbal de desahucio y convirtiéndolo en un desahucio con lanzamiento– modifica ligeramente los arts. 22 y 440 LECv, y de modo completo el art. 548 LECv.
En nada, por tanto, guarda similitud con el “desalojo”, que es la conclusión de un proceso judicial –el de ejecución hipotecaria por incumplimiento en los pagos de las cuotas de la hipoteca por parte del acreedor hipotecario – destinado a la recuperación de la posesión de una vivienda o reposesión, y que aún así y entonces no se produce instantáneamente, ya que en la notificación de desalojo se concede el plazo de uno y hasta dos meses para abandonar la vivienda, pudiendo además el antiguo propietario permanecer en la posesión de la vivienda durante un tiempo variable que a veces puede extenderse por meses, pues al “desalojo” se pueden oponer causas de imposibilidad –probada– de desalojar la referida propiedad. El procedimiento de ejecución hipotecaria faculta al prestamista a iniciar la venta de la vivienda, previa traba y embargo registral de la propiedad. La sentencia, "de trance y remate ", solo podrá determinar que se lleve adelante la ejecución, en todo o en parte, o rechazar la pretensión acreedora. De acoger ésta, tratándose de bienes muebles o inmuebles se procederá al remate y de su cumplido producto se pagara al acreedor. Esa venta se lleva a cabo en subasta pública.
De consecuencia, es contrario a la más elemental pedagogía social hacer pasar los lanzamientos del procedimiento de desahucio por los desalojos de uno de ejecución hipotecaria.

C) “Desahucios” hipotecarios y dación en pago.

Es frecuente oír a opinadores mediáticos –incluyendo a determinados políticos de guardia que “siempre” opinan y a algunos jueces que a veces “opinan”, sin que aquí cuestione en absoluto su derecho a hacerlo, sino su prudencia (incluida la juridica) cuando lo hacen- que una de las soluciones a la actual crisis social derivada de las ejecuciones hipotecarias vendría dada por la “dación en pago”, esto es por la entrega de la vivienda y con ello la plena extinción de la responsabilidad “económica” del deudor.
De nuevo existe en este asunto abundante confusión.
En primer lugar, porque la “dación en pago” o cesión parecería un remedio moderno. Y no es así. La concibió Julio César en tiempos de la segunda guerra civil, cuando recién había derrotado a Pompeyo. He dado en este blog información muy asimilable al respecto (Julio César y la datio pro soluto y pro solvendo: http://iurisdictio-lexmalacitana.blogspot.com.es/2012/11/julio-cesar-y-la-datio-pro-soluto-y-pro.html) hace apenas cuatro días. Y en efecto, la idea de César era controlar elpoder abusivo del capital. Las explicaciones de Mommsen (Historia de Roma) son altamente clarificadoras en cuanto a las causas que generaron, y que a mi me parecen perfectamente trasladables para comprender lo que aquñi y ahora ha sucedido. A esa especie de “dación en pago” se refuere Balzac en su Manual de Derecho Comercial (Tercera Lección) en los siguientes términos: “Julio César, sintiendo lástima por los desdichados deudores, les otorgó el derecho de “cesión”, que les permitía, para evitar el encarcelamiento, dejarles sus bienes a los acreedores, de manera que no tenían que abandonar la esperanza de empezar una nueva vida” (p. 85, ed. cit.).
En segundo lugar, porque parecería que la “dación en pago” no existe en nuestro ordenamiento jurídico hipotecario. Y no es así. Baste leer lo dispuesto en el art. 140 de la Ley Hipotecaria como excepción al 105 de la misma Ley, y a lo previsto por el art. 1911 del Cv. El referido precepto permite válidamente pactar la “dación en pago” en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria para que “la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados”, de modo que la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor queden limitadas “al importe de los bienes hipotecados” y no alcancen “los demás bienes del patrimonio del deudor”. Diferente es que, por una parte, no se haya aún regulado esa dación en pago más en pormenor, o que no sea más que la excepción del art. 105 de la LH. Pero si lo que se pretende ahora con la invocación a la “cesión” o “dación en pago” es hacerla regla general, se presentan dos problemas; uno, si es jurídicamente aceptable como solución viable a las ejecuciones hipotecarias ya en marcha, pues implicaría un intolerable uso de su eficacia retroactiva (ex-ante), y otro, si es económicamente aceptable aún en su eficacia ex-post para con la dinámica de mercado hipotecario y el cauce de titulación respecto a las condiciones de acceso a la vivienda. Al respecto, me parecen muy sugestivas y socialmente pedagógicas las reflexiones contenidas en el artículo publicado en el diario El País de fecha 9 de este mes de noviembre por José García Montalvo, catedrático de Economía de la Universitad Pompeu Fabra, con el título de “Desahucios y parches jurídicos”, y que he reproducido en el blog (“Desahucios y parches jurídicos, por José García Montalvo. http://iurisdictio-lexmalacitana.blogspot.com.es/2012/11/desahucios-y-parches-juridicos-por-jose.html).
Y en tercer lugar, porque parecería que la “dación en pago” trae necesariamente la plena extinción de la responsabilidad “económica” del deudor. Y no es así, al menos siempre y necesariamente. Creo que se obvian con demasiada alegría las consecuencias fiscales de esa “permuta”. En efecto, en los supuestos de imposibilidad de pago la entrega del inmueble mediante dación en pago tratándose de viviendas cuyo valor actual es menor que la hipoteca pendiente de pago, puede que clausure la responsabilidad hipotecaria del deudor, que no se verá afectado en “los demás bienes del patrimonio del deudor”, pero sí inquietado fiscalmente a resultas de la transmisión que así lleva a cabo. Son varios y diversos los asuntos que aquí se ven concernidos; si fue o no totalidad del préstamo original el destinado a la adquisición de la vivienda, o por el contrario una parte lo fue a equipamiento o adquisición de vehículos. Uno y otro supuesto son “fiscalmente” diferentes. Yo reconozco aquí, públicamente, que el Derecho Financiero y la liquidación de Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas, el de Patrimonio y el de Sucesiones y Donaciones son para mí, en términos generales, abstrusos. Es por ello que rescato, y a él reenvío, un trabajo que presumo –en realidad afirmo– solvente, y que con el título de “Efectos tributarios de las daciones en pago” firma Álvaro Porcar Agustí (http://www.legaltoday.com/practica-juridica/civil/arbitraje/efectos-tributarios-de-las-daciones-en-pago). A pesar, pues, de mi personal limitación intelectual para con este tipo de "Derecho" (sobre todo cuando su enseñanza se reduce a desarrollar en el alumno ´habilidades' meramente liquidadoras), soy suficientemente consciente de que las responsabilidades “económicas” derivadas de una dación en pago no desaparecen definitivamente ni aún cuando se extingan las hipotecarias. Copio aquí una de las conclusiones relevantes del citado texto: “El contribuyente -además de integrar una pérdida patrimonial en su base imponible del ahorro en el IRPF- debe tributar por otra ganancia a título gratuito por el ISD que coincide con la diferencia entre el valor de mercado del inmueble por el que se ha producido la dación en pago y el total de la hipoteca condonada. Además, debe tenerse en cuenta que la dación en pago genera la obligación para quien transmite el inmueble de declarar y pagar el Impuesto sobre el Incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, antigua plusvalía municipal, que grava el incremento de valor que ha experimentado el suelo a lo largo del tiempo en base al valor catastral; y que si dicha dación se realiza antes de los tres años desde la compra del inmueble se produce la pérdida del derecho a deducir por adquisición de vivienda practicada debiendo ingresar en el tesoro el importe indebidamente deducido y los intereses de demora. Por todo ello, antes de convenir una dación en pago conviene informarse debidamente de las consecuencias fiscales de la operación, pues puede ocurrir que para liberarnos de una deuda nos encontremos con otra nueva, esta vez con el fisco.” Por tanto, en materia de impuestos –ya que en la de contratos parece haber lugar a opinar sobre “excepciones”- nadie podrá inhibirse de la responsabilidad social alícuota que le corresponde. Decir esto, y decirlo en el presente debate, es también practicar pedagogía social.


y D) “Desahucios” hipotecarios y nulidad de la ejecución forzosa.

Lo que aquí se diga sigue a partir de la Conclusiones de la Abogada General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (UE) Sra. Juliane Kokott, presentadas y hechas públicas con fecha del pasado 8 de este mes de noviembre, en relación al Asunto C 415/11 Mohamed Aziz contra Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), por petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil núm 3 de los de  Barcelona (la petición puede verse en: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d0f130d5d144505195f14020b2478a6fa6b07054.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4Oa3uLe0?text=&docid=113909&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=405891).
Y dos son mis reflexiones:
1) Numerosos medios de comunicación social han informado bajo titulares como “La normativa procesal española de desahucios vulnera el Derecho comunitario”, o otros similares, y desde luego muy sucintamente –siendo generoso en la apreciación– en cuanto al fondo. Tal vez por ello se ha producido otra vez, siempre a mi juicio, no poca confusión.
Diré entonces que antes de llevar a cabo una lectura completa de tales conclusiones tuve algunas dudas sobre cómo comprender la información hallada en Diario.es y presentada como “La justicia europea ve ilegal la norma española de desahucios por no garantizar protección de usuarios” (http://www.eldiario.es/politica/espanola-desahucios-cuestionada-general-UE_0_66843454.html). Así, no percibí como algo del todo claro que el art. 7. 2 y 3 de la Directiva 93/13 (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31993L0013:ES:HTML) implicara que el recurso, 'respetando la legislación nacional' (v.gr. LECv y LH en nuestro caso), deba interponerse necesariamente antes del proceso ejecutivo, y que de no hacerse así, se deduzca necesariamente la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria. Porque eso y en ese orden temporal parecía que era lo que se daba a entender en la referida información, y también en otras muchas que prácticamente se copiaban unas a otras. Por otro lado, la protección del consumidor en este punto ya estaba prevista en la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios del 84 y en el texto refundido de 2007. En añadidura, consideraba que podría existir un problema interpretativo entre contratos por adhesión y cláusulas generales de contratación. Y, todavía más conociendo la reciente sentencia del Tribunal Supremo en la que se anulaban, “por abusivas”, dos claúsulas de prestamos hipotecarios del Banco Popular (véase sentencia en: http://www.legaltoday.com/files/File/pdfs/sentencia-banco-popular.pdf).
Pero luego he tenido oportunidad, que aquí comparto con todos los posibles lectores, de acudir directamente al texto oficial de las 'Conclusiones Kokott’  (ahora disponibles en: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=129481&pageIndex=1&occ=first&part=1&text=&doclang=ES&mode=lst&dir=&cid=405891), y mi limitada e incierta capacidad de comprender no tanto se ha modificado, como se ha hecho más perspicaz.
Y es porque de la atenta y detenida lectura de las ‘Conclusiones Kokott’ se aclara perfectamente que el sistema de ejecución de títulos notariales sobre bienes hipotecados o pignorados sería incompatible con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, SÓLO si "el consumidor, ni en el propio procedimiento ejecutivo ni en un procedimiento judicial separado, puede obtener una tutela jurídica efectiva para ejercitar los derechos reconocidos en dicha Directiva, por ejemplo mediante una resolución judicial que suspenda provisionalmente la ejecución forzosa". Por tanto, el problema de infraprotección no deriva directamente del procedimiento de ejecución hipotecaria, porque además en el informe literalmente se dice que "no es preciso responder aquí a la cuestión de si el consumidor debe tener la posibilidad explícita en el procedimiento ejecutivo de alegar el carácter abusivo de una cláusula del contrato de préstamo", y por lo tanto, habiendo así quedado limitado el examen de la cuestión prejudicial expresamente a "las posibilidades de oposición del consumidor", la cuestión se centra en si "órgano jurisdiccional que conoce del procedimiento declarativo debe disponer de la posibilidad de suspender (de forma provisional) el procedimiento ejecutivo, con objeto de detener la ejecución forzosa, hasta que se haya comprobado el carácter abusivo de una cláusula contractual, de modo que se impida que el procedimiento ejecutivo cree una situación perjudicial para el consumidor que posteriormente sea de muy difícil o imposible reparación", siendo así pues evidente que se requerirá una actividad procesal del supuestamente perjudicado acudiendo al juicio declarativo, no me parece menos palmario que las ‘Conclusiones Kokott’ no predican nada en torno a la nulidad de la ejecución forzosa.
Esto ya no es pegadogía social, es principalmente comprensión lectora.
Sin duda, y una vez hecha la debida lectura, se suscita un problema de interpretación técnico-jurídico importante. Esperemos a la respuesta del Tribunal de Justicia de la UE. Pero entre tanto no estará de más releer el art. 1440 de la LECv, donde se señala que procederá el despacho de ejecución "salvo que el título estuviere comprendido en lo dispuesto en los párrafos primero y segundo del artículo 1467", y éste en su párrafo 1 que podrá pedirse "que se declare nulo el juicio", "Cuando la obligación o el título en cuya virtud se hubiere despachado la ejecución fueren nulos", en cuyo caso el juez del ejecutivo  "denegará la ejecución sin prestar nunca audiencia al demandado". La clave está, a mi criterio, en admitir una facultad ex officio en el juez de este procedimiento, el ejecutivo, para examinar la validez de "la obligación", que de existir y apreciada en ésta el carácter abusivo de una cláusula del contrato de préstamo le llevaría a no despachar ejecución. Señalo esto como hipótesis de trabajo interpretativo. Es cierto, y no se me escapa, que la naturaleza sumaria del ejecutivo muestra prima facie poco margen a suscitar cuestiones de nulidad de la obligación, incluso si apreciadas de oficio, y no por otra razón que el que las garantías procesales –para todas las partes, especialmente en orden a la prueba– son mayores en el procedimiento ordinario que en el ejecutivo, y que por tanto también lo prevenido en los preceptos citados puede estar referido a una previa declaración judicial sobre la nulidad, pero en tal caso el demandado en el ejecutivo ya dispondría en éste de un instrumento de oposición, siquiera sui generis. En todo caso, parece razonable entender que quien soporta condiciones abusivas no aguarde al ejecutivo para "oponerse" a ellas.
y 2) A resultas de la lectura íntegra de las ‘Conclusiones Kokott’, y en punto específico a lo contenido en III. Antecedentes de hecho y remisión prejudicial, me queda no obstante una duda, y es la siguiente. ¿Podría el demandante, Sr. Aziz, oponer en el declarativo una situación de desequilibrio frente a cláusulas presuntamente abusivas cuando el préstamo hipotecario formalizado en escritura pública suscrito con la Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa) consistía esencialmente en cancelar la deuda crediticia pendiente con otra entidad de crédito y, por tanto, lo que estaba haciendo era renegociar cláusulas “presumiblemente” más insoportables, si no más abusivas?

J.C.G.

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